불법체포에 대항하다 경찰관에게 상해를 입힌 경우, 정당방위?

도박개장죄 등의 혐의로 경찰의 수배를 받고 도피 중이던 A는 경찰관 B에게 전화하여 불구속 수사를 조건으로 자수의사를 밝혔다. 이에 경찰관 B는 일단 외부에서 만나 이야기하자고 하였다. 다음 날 경찰관 B는 경찰서 밖 다방에서 A를 만나 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인 선임권을 고지하고 변명의 기회를 준 후 A를 긴급체포하려 하였다. 그러자 A는 '자수하려는 사람을 체포하는 법이 어디에 있느냐'고 따지며 경찰관 B의 가슴을 밀쳐 바닥에 넘어뜨렸고, B는 넘어지면서 손가락이 골절되었다. 

A의 죄책은?

목차

1.공무집행방해죄(형법 제136조 제1항)의 성부 (1)문제점 (2)긴급체포의 적법성에 대한 판례의 태도 (3)사안의 검토 및 결론 2.상해죄(형법 제257조 제1항)의 성부-정당방위의 인정 여부 3.결론

1.공무집행방해죄(형법 제136조 제1항)의 성부
(1)문제점

A가 자신을 긴급체포하려는 경찰관 B에게 폭행을 가한 행위에 대하여는 공무집행방해죄의 성부가 문제된다. 그런데 공무원의 직무가 적법한 경우에만 본죄의 객체가 되는바, 자수의사를 밝히고 경찰서 밖 다방에서 경찰관 B를 만난 A를 긴급체포하려고 한 B의 행위를 적법한 공무집행으로 볼 수 있는지가 문제된다. 

(2)긴급체포의 적법성에 대한 판례의 태도

형사소송법 제 200조의3 제1항 소정의 긴급체포의 적법성에 대하여 판례는 "긴급체포는 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없다."는 입장이다.

cf.대법원 2006도148판결 ［1］ 긴급체포가 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우 판결요지 ［1］ 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다.

형사소송법 제200조의3(긴급체포) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 제70조제1항 제2호 및 제3호에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장없이 피의자를 체포할 수 있다. 이 경우 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다. ②사법경찰관이 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우에는 즉시 검사의 승인을 얻어야 한다. ③검사 또는 사법경찰관은 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우에는 즉시 긴급체포서를 작성하여야 한다. ④제3항의 규정에 의한 긴급체포서에는 범죄사실의 요지, 긴급체포의 사유등을 기재하여야 한다.

(3)사안의 검토 및 결론

A는 장기 3년 이상의 징역에 해당하는 도박개장죄와의 죄책을 지는 자로 긴급체포의 요건 중 '범죄의 중대성'이나 '체포혐의의 상당성'은 충족하였으나, 경찰관 B에게 자수의사를 밝히고 경찰서 밖 다방에서 B를 만났다는 점에서 체포의 '필요성'이나 '긴급성'을 충족하지 못하였다.

그러므로 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 B가 A를 실력으로 체포하려고 한 행위는 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, A가 경찰관 B에 대하여 긴급체포를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였더라도 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 

2.상해죄(형법 제257조 제1항)의 성부-정당방위의 인정 여부

A가 자신을 불법하게 긴급체포하려는 경찰관 B의 가슴을 밀쳐 넘어뜨려 상해를 입힌 행위와 관련하여 판례는 "경찰관의 행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수 밖에 없다면, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대판99도4341)."고 판시한바 있다. 

판례에 의하면 A의 상해행위는 정당방위로서 상해행위의 위법성이 조각되어 무죄가 된다.
3.결론

A가 경찰관 B에게 상해를 입힌 행위는 무죄이다.