폭행, 위험한 물건, 휴대의 개념

목차

1.폭행 1)폭행의 개념 2)각 범죄의 폭행의 정도 2.위험한 물건 1)위험한 물건의 개념 2)위험한 물건인가의 판단기준 3.휴대 1)휴대의 개념 (1)학설 (2)판례 2)휴대의 포섭범위

 

 

1.폭행

1)폭행의 개념 

폭행죄의 폭행은 협의의 개념으로 '사람의 신체'에 대한 '직접적'인 '유형력'의 행사를 의미한다. 

 

2)각 범죄의 폭행의 정도

①준강도죄의 구성요건인 폭행·협박은 일반적·객관적으로 체포 또는 재물탈환을 하려는 자의 체포의사나 탈환의사를 제압할 정도라고 인정될 만한 폭행·협박이 있어야만 준강도죄가 성립한다(대판 90도193). 그러나 반드시 현실적으로 반항을 억압하였음을 필요로 하는 것은 아니다(대판 81도409).

②강간죄의 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고(대판 2006도5979; 대판 92도259), 강제추행죄가 성립하려면 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하고(대판 2006도5979), 강제추행죄는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되는 바, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대판 2001도2417; 대판 2015도6980; 대판 2018도2614).

③폭행죄에 있어서의 폭행이라 함은 사람의 신체에 대하여 물리적 유형력을 행사함을 뜻하고 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하는 것으로서 반드시  피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니지만(대판 89도1406), 단순히 방문을 몇 번 찼다는 것만으로는 폭행죄에 해당한다 할 수 없다(대판 83도3186).

자신의 차를 가로막는 피해자를 부딪친 것은 아니라고 하더라도, 피해자를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하는 행위도 피해자에 대해 위법한 유형력을 행사한 것이고(대판 2016도9302), 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않아도 폭행에 해당한다(대판 89도1406).

신체의 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있지만, 거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용하여 전화하면서 고성을 내거나 그 전화 대화를 녹음 후 듣게 하는 경우에는 특수한 방법으로 수화자의 청각기관을 자극하여 그 수화자로 하여금 고통스럽게 느끼게 할 정도의 음향을 이용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 폭행으로 보기 어렵다(대판 2000도5716).

④공무집행방해죄의 폭행은 광의의 개념이므로 사람의 신체에 대한 것임을 요하지 않고 물건에 대한 유형력의 행사도 간접적으로 사람에 대한 것이면 충분하다(대판 81도326).

 

 

 

2.위험한 물건

1)위험한 물건의 개념

'위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것 뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼, 가위, 유리병, 각종 공구, 자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이다(대판 2002도2812).

 

2)위험한 물건인가의 판단기준

'위험한 물건'의 위험성 여부는 구체적인 사안에 따라 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 곧 살상의 위험을 느낄 수 있으리라고 인정되는 물건인가에 따라 이를 판단하여야 할 것이고, 또 칼과 같이 성질상 위험성이 있는 물건일지라도 단순히 칼의 용법에 따라 사용하는 것일 뿐 상대방이나 제3자에게 살상의 위험을 느끼도록 사용하거나 재물에 대한 위험하고도 난폭한 파괴행위의 일환으로 사용되는 것이 아닌 한 이에 해당하지 않는다(대판 99도1496). 이러한 판단 기준은 자동차를 사용하여 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가하거나 다른 사람의 재물을 손괴한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대판 2007도3520).

 

①식칼로 자신을 찌르려는 자로부터 그 식칼을 뺏은 다음 훈계하면서 그 칼의 칼자루 부분으로 그 자의 머리를 가볍게 친 것(대판 89도1570),

 

②당구큐대로 머리 부분을 3~4회 가볍게 톡톡 때리고 배 부위를 1회 민 경우(대판 2004도176) 또는 당구공으로 피해자의 머리를 툭툭 건드린 정도에 불과한 경우는 이로 인하여 사회통념상 피해자나 제3자에게 생명 또는 신체에 위험을 느끼게 하였으리라고 보여지지 아니하므로 위 식칼이나 당구공은 '위험한 물건'에는 해당하지 아니하고(대판 2007도9624),

 

③쇠파이프(길이 2미터, 직경 5센티미터)로 머리를 구타 당하면서 이에 대항하여 그곳에 있던 각목(길이 1미터, 직경 5센티미터)으로 상대방의 허리를 구타한 경우에는 위 각목(대판 81도1046) 또는 피해자의 배를 몇 번 툭툭 찔러 피가 나게 한 경우의 자동차 열쇠는 '위험한 물건'으로 볼 수 없고(대판 2008도2074),

 

④피고인이 이혼 분쟁 과정에서 자신의 아들을 승낙 없이 자동차에 태우고 떠나려고 하는 피해자들 일행을 상대로 급하게 추격 또는 제지하는 과정에서 소형승용차(라노스)로 중형승용차(쏘나타)를 충격한 것이고, 충격할 당시 두 차량 모두 정차하여 있다가 막 출발하는 상태로서 차량 속도가 빠르지 않았으며 상대방 차량의 손괴 정도가 그다지 심하지 아니하였고, 자동차의 충격으로 피해자들이 입은 상해의 정도가 비교적 경미하였다면, 피고인이 이 사건 자동차 운행으로 인하여 사회통념상 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느꼈다고 보기 어렵다(대판 2007도3520).

 

비교판례⑤피고인이 피해자와 사이에 운전 중 발생한 시비로 한차례 다툼이 벌어진 직후 피해자가 계속하여 피고인이 운전하던 자동차를 뒤따라온다고 보고 순간적으로 화가 나 피해자에게 겁을 주기 위하여 자동차를 정차한 후 4내지 5미터 후진하여 피해자가 승차하고 있던 자동차와 충돌한 경우 피고인 운전의 자동차는 '위험한 물건'에 해당한다(대판 2010도10256).

 

 

 

3.휴대

1)휴대의 개념

(1)학설

①소지, 즉 몸에 지니거나 언제든지 집어들 수 있게 가까이 두는 것을 의미한다는 협의설(다수설)과 ②소지뿐만 아니라 널리 이용 또는 사용한다는 뜻도 포함된다는 광의설이 대립한다.

 

(2)판례

"'휴대하여'라는 말은 소지 뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하므로 견인료 납부를 요구하며 피고인의 승용차 앞을 가로막는 피해자를 승용차 앞범퍼로 들이받은 경우 특수폭행죄가 성립한다."고 하여 광의설을 따른다.

 

2)휴대의 포섭범위

휴대란 그 범행에 사용할 의도 하에 소지하거나 몸에 지니는 것을 말하므로, 범행과는 전혀 무관하게 우연히 소지하게 된 경우나 자기가 기거하는 장소에 보관한 것만으로는 휴대로 볼 수 없다. 반드시 범행 이전부터 몸에 지녀야 하는 것은 아니고 범행현장에서 범행에 사용할 의도 아래 소지하거나 몸에 지닌 경우를 포함한다. 위험한 물건은 '휴대'로 충분하고 반드시 이를 보일 것을 요하지 않으므로, 휴대사실을 상대방에게 인식시킬 필요도 없고 실제로 범행에 사용하였을 것을 요하지 않는다.